L’art. 34 del D.Lgs 17 gennaio 2003 n. 5, prevede che gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, a norma dell’art. 2325-bis c.c., possono, mediante clausola compromissoria, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano a oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Il secondo comma, prevede espressamente che la clausola deve indicare il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società.

Qual è la differenza sostanziale tra arbitrato societario e arbitrato di diritto comune?

Come precisato sopra, nell’arbitrato societario la nomina degli arbitri (o dell’arbitro) spetta necessariamente a un soggetto estraneo alla società. Gli artt. 806 e 810 del codice di procedura civile ammettono, invece, la possibilità, purché previsto nell’accordo contrattuale, che le parti possano scegliere di far decidere da arbitri le controversie in ordine al contratto (che non abbiano a oggetto diritti indisponibili), e che la nomina degli stessi spetta alle parti, e in mancanza al Presidente del Tribunale.

L’arbitrato di diritto comune è applicabile alle società?

La questione da subito sorta in dottrina e giurisprudenza è stata sostanzialmente quella se vi potesse essere o meno un’alternatività fra arbitrato societario (ex art. 34 D.Lgs. 5/2004) e arbitrato di diritto comune (ex art. 806 c.p.c.) o se, viceversa, in materia societaria si dovesse ammettere soltanto il primo.
La questione è stata dibattuta sia in dottrina sia in Giurisprudenza e oggi si ritiene pacifico che l’arbitrato societario sia da applicare alle società in modo esclusivo. Secondo tale orientamento l’unico arbitrato ammissibile negli statuti societari dopo il 1° gennaio 2004, sarebbe quello che attribuisce il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto “estraneo”. Di qui la nullità delle clausole compromissorie difformi alla disciplina prevista dall’art. 34 del D.lgs 5/2003.
Va segnalato, tuttavia, quell’orientamento dottrinale minoritario secondo cui l’arbitrato societario sarebbe un modello che si aggiunge, ma non si sostituisce all’arbitrato comune. La conseguenza sarebbe la validità delle clausole statutarie anche difformi all’art. 34 sopra citato.

Cosa accade nel caso la società non abbia adeguato il suo statuto sociale?

Nel caso la società nel suo statuto sociale porti una clausola di arbitrato di diritto comune non aggiornata alla disciplina di cui all’art. 34 D.Lgs. 5/2003, secondo un orientamento opererebbe una sostituzione automatica del soggetto cui spetta la nomina degli arbitri, attribuendo tale potere al Tribunale Ordinario, già competente in caso di mancata nomina da parte delle parti. La conseguenza sarebbe che la sanzione di nullità colpirebbe solo parzialmente la clausola compromissoria.

Qual è il quorum deliberativo in materia?

La legge dispone che le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale.
Il quorum deliberativo previsto dalla legge non è derogabile e supera eventuali pattuizioni statutarie che prevedano che le delibere dei soci debbano essere assunte con maggioranze inferiori ai due terzi del capitale sociale.
Nel caso di modifiche statutarie i soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.

Qual è la responsabilità del notaio che omologhi uno statuto con una clausola non conforme al D.Lgs. 34/2003?

Secondo un primo orientamento (Cass. 24867 del 2010) una clausola societaria inserita negli atti societari, difforme da quella prevista dall’art. 34 sopra citato, deve ritenersi nulla, perché in contrasto con una norma imperativa. La conseguenza è l’applicazione della sanzione disciplinare ex art. 28 L.N a carico del Notaio che ha previsto detta clausola.
Di diverso avviso è un successivo orientamento (Cass. 5913 del 2011) che si distingue perché, pur affermando la nullità della clausola, non ritiene sanzionabile il Notaio. Si afferma, che al notaio sia vietato ricevere solo atti nulli quando la nullità è inequivoca e indiscutibile.
Un’altra sentenza (Cass. 21202 del 2011) nel riconoscere l’esistenza di un pregresso contrasto giurisprudenziale e dottrinale sulla questione dell’esclusività dell’arbitrato societario, ai fini della responsabilità notarile, si deve distinguere a seconda che l’atto notarile sia stato ricevuto nella fase storica in cui l’orientamento non si era stabilito, ovvero sia stato ricevuto successivamente a tale fase ritenuta esaurita. Solo in quest’ultimo caso e, precisamente solo dal 1° settembre 2011 (data indicata dalla stessa Cassazione) sussisterà la responsabilità del Notaio ai sensi dell’art. 28 LN, qualora lo stesso rediga un atto costituivo di società, con previsione di una clausola arbitrale di diritto comune, e, quindi, difforme dall’art. 34 del D.lgs 5/2003.

L’arbitrato societario è applicabile alle società di persone?

Sempre in tema di clausola compromissoria la dottrina si è interrogata, nel silenzio legislativo, se tale norma fosse applicabile anche alle società di persone. La dottrina prevalente è concorde nel ritenere comprese nella norma tanto le società di capitali quanto quelle di persone, stante l’intento legislativo di creare un modello di arbitrato societario diverso da quello di diritto comune.